「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하, ‘기간제법’이라고 합니다) 제4조는 제1항 본문에서는 “사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다.”라고 규정하는 한편, 단서에서 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 예외를 규정하고 있고, 제2항에서 “제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.”라고 규정하고 있습니다.

공단은 A 직원의 1년 6개월 육아휴직으로 인한 대체인력의 충원 필요성에 따라 공개채용 절차를 진행하고 있습니다. 이에 채용되는 기간제근로자는 특별한 사정이 없는 한 기간제법 제4조 제1항 단서 제2호 “휴직·파견 등으로 결원이 발생하여 해당 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우” 예외사유에 해당한다고 볼 것입니다.

고용노동부는 기간제로 2년을 근무하여 계약기간이 만료되는 직원을 타 부서 직원의 출산휴가기간 동안 대체근무를 시킬 목적으로 계속고용하는 경우 기간제법 제4조 제1항 단서 제2호의 예외에 해당하는지에 관하여 “원칙적으로 기간제근로자로 2년을 초과하여 근로한 경우 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되는 것이나, 귀 질의의 경우와 같이 2년의 근로계약기간을 정한 기간제근로자와 근로계약기간이 종료되어 근로관계가 단절된 후 당해 근로자를 출산휴가에 따른 결원에 대체할 목적으로 당사자 간 자율적이고 명시적인 합의를 통해 기간제 근로계약을 체결하였다면 당해 기간 동안 기간제근로자로 사용할 수 있을 것임. 다만, 근로자의 의사와 관계없이 사용자가 일방적으로 기존의 근로기간에 연속하여 근무하도록 하는 경우에는 기간 제한의 예외에 해당하는 것으로 보기 어려울 것임.”이라고 행정해석하였습니다(고용차별개선과-1802, 2011. 10. 20.) 대법원도 “반복하여 체결된 기간제 근로계약 사이에 기간제법 제4조 제1항 단서의 예외사유에 해당하는 기간이 존재하더라도, 계약체결의 경위와 당사자의 의사, 근로계약 사이의 시간적 단절 여부, 업무내용 및 근로조건의 유사성 등에 비추어 예외사유에 해당하는 기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가되는 경우에는 예외사유에 해당하는 기간을 제외한 전후의 근로기간을 합산하여 기간제법 제4조의 계속근로한 총기간을 산정하는 것이 타당하다.”(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017두54975 판결 등)라고 하여, ‘계속근로한 총기간’을 산정할 때 예외사유에 해당하는 기간을 제외한다고 판결하였습니다.

또한, 고용노동부는 원칙적으로 공개채용 절차를 통한 채용공고, 서류전형, 면접 등이 이루어져 재계약에 대한 기대가능성이 낮고 그 결과 상당 인원이 교체되고 있는 경우라면 사용자는 매번 새로운 근로자를 선발하겠다는 의사를 가지고 있는 것으로 볼 수 있어 계속근로로 보기는 어렵다고 하였습니다(근로개선정책과-3299, 2013. 6. 4.). 대법원 역시 기존 기간제 근로계약의 단순한 반복 또는 갱신이 아니라 공개채용 절차를 거쳐 새로운 기간제 근로계약이 체결된 경우에는 그 시점에 새로운 근로관계가 형성되었다고 평가할 수 있으므로 계속근로한 총기간을 산정할 때 새로운 기간제 근로계약 체결 시점을 전후한 기간제 근로계약기간을 합산할 수 없다고도 하였습니다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2017두52153 판결 등).

살피건대, B 직원이 육아휴직 대체인력 채용에 지원하여 합격한 후 종전 근로계약기간과 합산한 근로계약기간이 2년을 초과한다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 육아휴직 대체인력으로 채용된 근로기간은 ‘계속근로한 총기간’ 산정 시 제외되며, 더 나아가 공단의 공개채용 절차에 의하여 새로운 근로계약관계가 형성되었다고도 볼 수 있을 것입니다. 따라서 B 직원은 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자(무기계약직 근로자)로 의제되지 않을 것으로 사료됩니다.