위탁 및 대행사업의 이해 ①
지방공공기관 위탁 및
대행사업의 법적 개념과 근거1)
지방공공기관의 주된 사업의 형태는 지방자치단체 사무의 일부를 맡아 수행하는 위탁 및 대행사업이다. 특히, 지방공단 등의 대부분의 사업은 위탁 또는 대행사업이다. 하지만, 위탁 및 대행사업의 법적 체계 등을 이해하지 못하여 불필요한 분쟁의 원인이 되기도 한다. 이에 지방공공기관의 임직원의 이해를 돕고자 ① 지방공공기관 위탁 및 대행사업의 법적 개념과 근거, ② 지방공단 및 지방공단 대행사업의 부가가치세 문제, ③ 지방자치단체 소유 부동산인 공유재산의 관리의 법적 체계, ④ 위탁 및 대행사업과 관련한 기간제근로자 사용 등 인사노무관리 문제를 순차적으로 살펴보도록 하겠다.
지방자치단체의 공공서비스 제공 형태
지방자치단체는 지역 주민에게 각종 공공서비스를 직접 제공하기도 하지만, 상당 부분의 공공서비스는 지방자치단체가 출자·출연하여 설립한 지방공사, 지방공단 또는 출자·출연기관(이하, 통칭하여 ‘지방공공기관’이라 한다)을 통하거나 민간의 법인 또는 개인을 통하여 간접적으로 제공하고 있다. 특히, 지방자치단체는 직접 사업을 수행하기에는 전문성이 부족하고 민간에 맡기기에는 공공성과 경제성 측면에서 곤란한 사업을 위탁 또는 대행사업의 형태로 지방공공기관으로 하여금 수행토록 하고 있다.
위탁사업의 법적 개념과 근거
실정법상 위탁의 구체적인 개념은 국가행정기관의 설치·조직 등을 규정하고 있는 「정부조직법」 제6조에 근거한 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」에서 확인할 수 있다. 위탁이란 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한 중 일부를 다른 행정기관의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말하며(제2조 제2호), 민간위탁이란 법률에 규정된 행정기관의 사무 중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의로 그의 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말한다(제2조 제3호). 그리고 수탁사무의 처리에 관한 책임은 수탁기관에 있으며, 위탁기관의 장은 그에 대한 감독책임을 진다(제8조 제1항). 또한, 수탁사무에 관한 권한을 행사할 때는 수탁기관의 명의로 하여야 한다(제8조 제2항).
지방자치단체가 지방공공기관에 자신의 사무 일부를 위탁하기 위해서는 법치행정의 원리에 따라 법률적 근거가 요구된다. 이에 개별 법령에서 특별히 정하고 있지 않다면 지방자치의 일반법인 「지방자치법」을 근거로 한다. 구체적으로, 「지방자치법」 제117조 제2항에서는 “지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다.”라고 규정하고 있다2).
여기서 지방공공기관은 ‘공공단체’에 해당한다. 대법원은 서울특별시농수산물공사가 서울특별시가 개설한 도매시장의 관리업무에 관하여 서울특별시장으로부터 그 권한에 속하는 사무의 일부를 위임 또는 위탁받은 「지방자치법」 제117조 제2항의 공공단체에 해당한다고 보았다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2014두2119 판결). 법제처도 ‘공공단체’란 법령이나 조례에 따라 설치된 단체, 지방자치단체가 출연·보조를 통하여 재정적으로 그 시설의 설치·운영에 대하여 관리·감독을 할 수 있는 단체 또는 그 밖에 지방자치단체가 그 조직이나 활동 등에 대하여 법률상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 단체 등을 말한다고 하면서(법제처 2018. 6. 7. 의견제시 18-0126 등), 지방공사, 지방공단 및 출자·출연기관이 바로 공공단체에 해당한다고 보았다(법제처 2023. 4. 19. 의견제시 23-0171 등). 다만, 법제처는 제117조 제2항 문언에 따라 지방자치단체의 장이 그 권한에 속하는 사무의 일부를 위탁할 수 있는 공공단체는 ‘관할’ 공공단체로 한정된다고 하였다(법제처 2016. 4. 18. 법령해석 15-0870 등). 또한, 지방공사에 「지방자치법」 제117조 제2항에 따라 위탁하는 경우에는 민간위탁 조례는 적용되지 않는다고 하였다(법제처 2017. 5. 23. 의견제시 17-0103).
요컨대, 지방자치단체의 장은 「지방자치법」 제117조 제2항 및 조례에 근거하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방공공기관에 위탁할 수 있고, 이에 따라 지방공공기관은 자신의 명의와 책임으로 사업을 수행하는 것이다. 이처럼 지방자치단체 사무의 일부를 지방공공기관의 명의와 책임으로 수행하는 사업이 위탁사업인 것이다.
대행사업의 법적 개념과 근거
위임 또는 위탁과 달리 대행에 관하여 규정하고 있는 일반법 또는 기본법은 없다. 결국 대행을 규정하고 있는 개별 법령의 해석을 통하여 법적 개념 등을 판단하여야 한다.
지방공공기관의 대행에 대해서는 「지방공기업법」과 「지방자치단체의 출자·출연에 관한 법률」(이하, ‘지방출자출연법’이라 한다)에서 규정하고 있다. 지방공사 및 지방공단은 국가 또는 지방자치단체의 사업을 대행할 수 있다(지방공기업법 제71조 제1항 및 제76조 제2항). 출자·출연기관 역시 국가 또는 지방자치단체의 사업을 대행할 수 있다(지방출자출연법 제21조 제1항). 여기서 ‘대행’의 개념을 두고 해석상 논란이 있는 것이다.
법제처는 행정업무의 대행은 행정기관이 법령상의 업무를 대행기관으로 하여금 사실상 행하게 하되, 그 명의와 책임은 원(原) 권한자인 행정기관에 귀속되도록 하는 것을 말한다고 보고 있다(법제처 2020. 2. 3. 의견제시 20-0009 등). 즉, 권한이 이전되는 위임·위탁과는 달리 행정청의 명의와 책임으로 권한을 행사하되, 실제적인 업무는 대행기관이 수행하도록 하는 것으로서, 법적인 권한의 귀속 자체가 변경되는 것은 아니라고 하였다. 그러면서 지방공사, 지방공단 및 출자·출연기관의 대행은 바로 행정업무의 대행으로 보고 있다(법제처 2016. 4. 18. 법령해석 17-0034 등). 또한, 「지방자치법」 제117조 제2항에 따른 위탁과 지방공공기관의 대행을 구분하고 있다(법제처 2018. 6. 7. 의견제시 18-0102).
요컨대, 지방자치단체의 장은 「지방공기업법」 제71조 제1항 및 제76조 제2항, 지방출자출연법 제21조 제1항 및 조례에 근거하여 지방자치단체의 명의와 책임 하에 사업을 수행하되 권한의 행사에 따른 실무만을 지방공공기관으로 하여금 행하게 하는 사업이 대행사업이다. 명의와 책임 형식이 위탁과 다른 것이다.
참고로, 지방공공기관의 대행과 위탁은 구분되지 않는다는 견해가 있다. 하지만, 「조세특례제한법」 등 지방공공기관에 적용되는 다수의 관련 법률에서 대행과 위탁을 구별하고 있다는 점에서 구분하지 않는 것은 법률 체계에 부합하지 않는다. 지방자치단체가 자신의 권한 중 일부를 맡겨도 되는 사업의 경우에는 위탁사업으로, 권한은 보유하고 지방공공기관의 실무적 지원만이 필요한 경우에는 대행사업으로 선택적으로 행사할 수 있다는 점에서도, 대행과 위탁의 구분은 지방자치단체 사무의 효율적 수행이라는 측면에서도 긍정된다. 한편, 대행기관이 자신의 명의로 행정사무를 수행하고 그 법적 효력이 행정기관에 귀속되는 경우도 대행으로 보아야 한다는 견해도 있다. 하지만, 대행기관이 자신의 명의로 행정사무를 수행하는데 어떻게 그 법적 효력이 행정기관에 귀속하는지 법리적으로 설명하기 어렵다는 점, 국민 입장에서 누가 당사자인지 혼동할 수 있고 책임소재가 불명확해진다는 점 등에서 문제가 있다.
일반법과 특별법의 관계
지방공공기관의 사업을 규율하는 개별 법령 등에서 위탁과 대행에 대하여 별도로 규정하고 있는 경우가 있다. 이와 같은 개별 법령의 위탁과 대행 규정에도 불구하고 「지방자치법」 등에 따른 위탁과 대행이 허용되는지 등 법률관계에 관한 논란이 있다. 예컨대, 「하수도법」에 따른 공공하수처리시설의 운영·관리업무의 위탁 및 대행이 대표적인 사항이다.
지방자치단체의 장인 공공하수도관리청은 공공하수도의 운영·관리 업무를 하수도사업을 수행하는 지방공사 또는 지방공단으로서 환경부 장관에게 신고한 자 등에게 대행하게 할 수 있다(하수도법 제19조의2 제1항). 한편, 지방자치단체의 장은 공공하수도에 관한 공사업무를 지방공사 및 지방공단에 위탁할 수 있다고 별도의 위탁에 관한 규정을 두고 있다(하수도법 제74조 제3항 및 같은 법 시행령 제42조 제2항 제5호).
이와 관련하여, 법제처는 지방자치단체의 공공하수도인 공공하수처리시설의 운영·관리 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 지방공단에 넘기는 경우에는 「지방자치법」 제117조 제2항 및 조례에 따른 위탁이 아니라 「하수도법」 제19조의2 제1항에 따라 대행으로만 해야 한다고 하였다(법제처 2013. 12. 17. 법령해석 13-0587). 즉, 지방자치단체와 지방공공기관의 사업에 관한 특별법인 「하수도법」에서 별도로 위탁 또는 대행에 관하여 규정하고 있다면 해당 규정이 적용되어야 하는 것이다. 만약, 일반법인 「지방자치법」, 「지방공기업법」에 따른 위탁 및 대행의 근거 조항을 적용하면 「하수도법」의 제정 취지를 몰각시키고 형해화시키게 된다.
다만, 개별 법령에서 위탁과 대행을 규정하고 있는 경우에 각각의 법적 개념에 대해서는 별도로 검토가 이루어져야 한다. 예컨대, 「하수도법」에서는 위탁과 대행을 별도로 규정하고 있으므로 각각의 법적 개념이 다르다고 볼 것이지만, 만약 대행만 규정되어 있는 경우에는 그 대행의 법적 개념이 위탁으로 볼 수도 있다는 점에서 보다 면밀한 검토가 요구된다.
시사점
다수의 지방공공기관에서는 위탁사업과 대행사업을 구분하지 않거나 혼용하여 사용하고 있다. 대행사업임에도 불구하고 책임경영 또는 독립경영 등을 이유로 위탁의 형식을 취하는 기관도 일부 있다. 하지만, ‘위탁’과 ‘대행’의 개념은 구분된다는 점에서 유의가 필요하다. 향후 구체적으로 살펴보겠지만, 위탁사업과 대행사업을 혼용하여 사용할 경우에는 부가가치세 부과의 원인이 되는 등 법적 분쟁을 야기할 수 있다. 물론, 지방공사와 지방공단이 지방자치단체의 사업을 ‘대행’하고자 할 경우에는 ‘위탁계약’에 따른다고 규정하고 있는 「지방공기업법 시행령」 제63조 제1항의 문제도 없지 않으나(지방공기업법 시행령 제63조 제1항)
3), 불필요한 분쟁을 예방하기 위하여 지방자치단체와 지방공공기관이 위탁사업과 대행사업을 명확히 구분하여야 할 것이다.
장호진
지방공기업평가원
연구위원·법학박사·변호사
1) 이하의 주요 내용은 장호진, “지방공공기관 위탁사업 및 대행사업의 법적 근거”, 법학논총 제41집 제1호, 한양대학교 법학연구소, 2024; 장호진, 지방공공기관 위탁 및 대행사업 법제에 관한 연구, 지방공기업평가원, 2024. 참조.
2) 참고로, 「지방자치법」 제117조 제3항 “지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.”라며 지방자치단체 사무 민간위탁의 법적 근거로 보고 있다. 이에 대해 제117조 제2항은 공공위탁으로 부른다.
3) 그 외에도 지방공기업법 시행령에서는 국가 또는 지방자치단체의 사업을 대행하는 경우의 경비 범위를 모두 규정하고 있으나(제63조 제2항), 지방출자출연법 시행령에서는 국가사업을 대행하는 경우의 경비 범위를 규정하고 있고, 지방자치단체의 경비 범위에 대해서는 조례를 통하여 정하도록 규정하고 있다는 점 등에서 검토가 필요한 부분이 있다.
