대법원은 2004. 5. 14. 선고 2001다76328 판결에서 “사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 할 것인바, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다.”고 판시한 바 있다. 또한 해당 사건에서 대법원은 “근로자 개인의 실적에 따라 결정되는 성과급은 지급조건과 지급시기가 단체협약 등에 정하여져 있다고 하더라도 지급조건의 충족 여부는 근로자 개인의 실적에 따라 달라지는 것으로서 근로자의 근로제공 자체의 대상이라고 볼 수 없으므로 임금에 해당된다고 할 수 없다.”고도 판단하였다.

한편 최근 하급심인 의정부지방법원 고양지원은 2011. 7. 15. 선고 2010가합4196판결에서 “성과급이 임금인지는 일률적으로 판단할 수 없고, 근로의 대가로 지급된 것인지를 고려하여 판단하여야 한다. 가령 사용자가 근로자 개인의 실적에 따라 성과급의 지급 여부와 지급액을 결정하는 경우에는 성과급을 근로자의 근로제공 자체의 대상이라고 볼 수 없어 임금에 해당하지 않는다고 볼 수 있다. 그러나 성과급의 지급시기와 방법, 지급액에 비추어 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하였고, 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 사용자에게 지급의무가 인정되는 경우에는 근로의 대가로서 임금에 해당한다고 보아야 한다.”고 판시한 바 있다.

살펴보건대 ◯◯재단에서 경영평가 및 자체평가에 따른 성과에 따라 성과급을 지급하는 경우에는 위 판례들의 판시사항에 따라 기본적으로는 근로자의 근로제공 자체의 대상이라고 볼 수 없어 임금에 해당하지 않는 것으로 판단함이 상당하다. 다만 이 경우 해당 성과급이 지급시기와 방법, 지급액에 비추어 근로의 대가로 계속적이고 정기적으로 지급되었다거나 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행에 따라 ◯◯재단에게 지급의무가 인정되는 특수한 경우에는 임금에 해당한다고 판단될 여지도 있다.

위와 같은 사유에서 ◯◯재단에서 지급해 온 성과급을 임금으로 판단하기에는 무리가 있어 보이나, 가령 위에서 살펴본 특수한 사정이 인정되어 해당 성과급이 임금에 해당하는 것으로 판단될 여지가 있는 경우라도 우선 해당 지방출자출연기관 예산편성지침 3. 성과급제도 (1) 경영평가에 따른 성과급에서 “경영평가에 따른 성과급 지급은 지방자치단체 실정에 맞게 수정 가능하다.”고 규정하고 있으므로 해당 성과급 지급대상과 관련해서는 ◯◯구 실정에 맞게 수정하여 지급 가능한 것이다. 따라서 무기계약직 직원에 대하여 기 지급한 성과급에 대해서는 예산편성지침의 위반 여부를 소급하여 판단할 여지는 없어 보인다.

또한 무기계약직을 향후 성과급 지급대상에서 제외해야 하는지 여부와 관련하여 살펴볼 때에도, 정관상 정원에 무기계약직이 포함되지 않는다고 하더라도 위와 같은 이유에서 무조건적으로 해당 예산편성지침에 따라 무기계약직을 향후 지급대상에서 제외해야 한다는 결론이 도출될 수는 없다.

◯◯재단에서의 성과급 지급은 각 경영평가 및 자체평가에 따라 이뤄지는 것이므로 성과급을 무기계약직에게 지급하지 않았다는 이유만으로 일률적으로 임금 체불에 해당하는 것으로 판단되기는 어려울 것으로 보인다. 다만 위에서 살펴본 의정부지방법원 고양지원의 2011. 7. 15. 선고 2010가합4196판결에서처럼 가령 ◯◯재단에서 정하고 있는 내용에 해당 성과급 지급에 대한 지급조건 한정사유 등이 없거나 성과급을 평균임금에 포함시킨 것으로 볼 만한 사정이 있거나 혹은 해당 성과급 지급의무를 규정하고 있는 것으로 판단될만한 특수한 사정이 있다면 추후 무기계약직 사람들이 해당 성과급 지급청구를 할 소지는 있을 것으로 보인다.

나아가 ◯◯재단에서 무기계약직을 갑작스레 성과급 지급대상에서 제외한다면 정규직과의 관계에 있어서 평등원칙 위반을 주장할 여지가 있으며, 만약 과거 수년간 해당 무기계약직에 대하여 ◯◯재단에서 해당 성과급 지급을 하여 왔다면 신뢰원칙 위반을 들어 추후 법적 분쟁이 생길 소지도 있다.

◯◯공단은 임직원에 관하여 국가공무원법이 아닌 근로기준법을 적용하고 있고, 지방공기업법의 적용을 받고 있다. 그리고 지방공기업법 제83조는 ‘공사와 공단의 임직원은 「형법」 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.’고 규정하고 있다.

해당 사안의 경우 일반직원의 횡령행위가 비위내용이기 때문에 공무원 의제규정이 적용되지 않고, 인사규정은 내부규정임에 반하여 민법은 그보다 상위법이므로, 민법 제660조의 규정이 인사규정상 의원면직 제한규정보다 우선할 것으로 보인다.(근로기준법 제96조 제1항)

따라서 인사규정상으로는 의원면직 제한사유에 해당하더라도 근로자가 사직서를 제출하는 경우 민법에 따라 1개월이 경과하면 근로계약 해지의 효력이 생기므로, 사용자는 특별한 사정이 없는 한 ‘근로자퇴직급여보장법’ 제9조에 따라 퇴직금 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다.

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘법률’이라 한다.) 제33조의2 제2항 제3호는 ‘그 밖에 제30조 제2호에 해당하는 취업지원 실시기관으로 대통령령으로 정하는 기업체 또는 단체에 대해서는 필요 시 고용비율을 9퍼센트까지 확대할 수 있다.’고 규정하고 있으며, 동 법률 시행령 제53조 제1항에서는 위 법률 조항상 ‘대통령령으로 정하는 기업체 또는 단체’의 의미에 대하여 ‘국가나 지방자치단체가 단독 또는 공동으로 출자한 금액이 자본금의 100분의 20 이상이 되는 기관으로서 국가나 지방자치단체가 최다 출자자인 정부출자기관’, ‘국가나 지방자치단체가 출연하거나 보조한 금액이 단체 재산의 100분의 20 이상이 되는 기관으로서 국가나 지방자치단체가 최다 출연자 또는 보조자인 단체’ 및 ‘정부나 지방자치단체에서 위탁한 업무를 수행하거나 그 대표자 또는 임원이 국가나 지방자치단체에 의하여 임명되거나 승인되는 단체’라고 규정하고 있다.

즉, ◯◯재단은 위 법률 시행령 제53조 제2항이 정하는 ‘대통령령으로 정하는 단체’에 해당하는 것으로 보이므로, 이 경우 법률 시행령 별표9가 정하고 있는 대상업체 별 고용비율이 그대로 적용되는 것이 아니라 별표9가 정한 고용비율에 각 1퍼센트를 더한 비율이 적용된다.

따라서 ◯◯재단에 적용될 고용비율에 대해서 생각해보자면, 우선 ◯◯재단이 문의하고 있는 90 창작, 예술 및 여가 관련 서비스업에는 한국표준산업분류상 ‘공연예술 행사를 기획, 조직 및 관리하는 산업활동 내지 공연 관련 서비스제공 산업’이 포함되기는 하나, 다만 이 경우 ◯◯재단이 해당 서비스업에 포함되자면 ◯◯재단의 설립목적이 ‘공연기획’ 내지 ‘창작 및 예술’ 등이 주요 목적이 되어야 할 것이다. 하지만 ◯◯재단의 설립에 대한 상세사항을 정하고 있는 ‘◯◯재단 설립 및 운영 조례’에 따르면 ◯◯재단은 지방자치단체가 주가 되어 재단을 설립하고 운영하도록 정하고 있으며, 이외 ◯◯시장이 위탁하는 사업을 하도록 규정이 되어 있으므로, ◯◯재단 사업이 위 한국표준산업분류 90 창작, 예술 및 여가 관련 서비스업에 포함된다고 보기 어려운 것이다.

따라서 ◯◯재단은 한국표준산업분류 94 협회 및 단체 중 94990 그 외 기타협회 및 단체에 포함되는 것으로 보아야 하며, 이 경우 적용되는 고용비율은 5퍼센트에 1퍼센트를 더한 6퍼센트가 된다. 이와 같은 취지에서 ◯◯보훈지청은 ◯◯재단에 대하여 고용비율을 6%로 정하여 통보하고 있는 것으로 판단된다.

국가보훈처장은 취업지원 대상자를 법률 제34조 제1항 각 호 외의 부분 본문에 따라 복수로 추천 가능하다. 이와 같이 국가보훈처장으로부터 ◯◯재단이 복수로 취업지원 대상자를 추천 받았음에도 불구하고 ◯◯재단에서 해당 직원을 면접해보니 ◯◯재단이 필요로 하는 직무능력에 미달된다고 판단될 경우 무조건적인 불합격처리는 특히 법률 제34조 및 법률 시행령 제55조 취지에 따를 때 원칙적으로는 불가능하다.

하지만 법률 시행령 제55조 제4항 제3호 상 국가보훈처장이 인정하는 정당한 사유가 있는 것으로 인정이 된다면, 예외적으로 ◯◯재단이 추천받은 사람 중에 고용할 사람을 선택하여 국가보훈처장에게 통보해야 할 의무에서 면제될 여지는 있다. 한편, 국가보훈처장에게 고용명령에 의한 취업보호에 관한 작위의무가 존재하는지 문제가 된 사건에서 헌법재판소는 “현실적으로 대상업체 등의 여건을 무시한 일방적인 고용명령으로는 취업보호라는 본래의 목적을 달성하기 어려우므로, 고용명령을 발하기 전에 대상업체 등과 충분한 협의를 거쳐 합의를 이끌어내는 것이 바람직하다.”고 판시한바 있다. 따라서 ◯◯재단으로서는 위 헌번재판소 판시사항을 언급하면서 ◯◯재단의 여건에 부합하는 고용명령을 내리도록 국가보훈처장에게 설명해 볼 여지는 있는 것이다.

◯◯공단 무기계약근로자 및 기간제근로자 관리규정 부칙 제3조는 “이 규정 이전 계속근무하던 무기계약근로자(◯◯시 공무직)는 본인 의사에 따라 고용승계를 결정하고, 종전의 규정에 따른 계약은 해지하며 이 규정에 따라 새로이 계약을 체결한다.”고 정하고 있는 바, ◯◯시청 공무직에서 ◯◯공단 무기계약근로자로 고용승계가 된 경우에는 종전의 계약은 해지된 것으로 하고, ◯◯공단과 새로이 계약을 체결한 것으로 보므로 해당 근로자에 대하여는 ◯◯공단의 인사규정 등이 적용된다고 할 것이다.

따라서 ◯◯공단은 지방공기업법 제63조의6 제1항, ‘◯◯공단 설립 및 운영에 관한 조례’ 제14조 제1항, ◯◯공단 무기계약근로자 및 기간제근로자 관리규정 제41조, ◯◯공단 인사규정 제55조 제1호, 제3호, 제4호에 따라 해당 근로자를 ◯◯공단 인사위원회의 심의를 거쳐 징계하여야 한다.

◯◯공사의 인사규정 제34조 제1항에서는 「20년 이상 근속(공사에서 5년 이상 근무)한 직원으로 정년 전 1년 이상을 남긴 자가 자진하여 퇴직하고자 하는 경우 사장은 인사위원회의 심의를 거쳐 명예퇴직을 허가할 수 있으며, 보수규정에서 정하는 바에 따라 명예퇴직수당을 지급할 수 있다. 이 경우 근속연수는 재직 전 공무원, 군 및 공기업 근무경력 등을 합산하되, 재직 전 기관에서 명예퇴직수당을 이미 지급받은 경우 그 기간은 근속연수 산정에서 제외한다」라고 규정하고 있는 반면, 지방공기업 설립·운영기준에서는 「20년 이상 근속(당해 공기업에서 5년 이상 근무)하고 정년이 1년 이상 남은 자 중 명예퇴직 실시계획에 따라 선정된 자에 대해 ‘지방공무원명예퇴직수당 등 지급규정’을 준용하여 지급한다」하고 규정되어 있다.

지방공기업 설립·운영기준은 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가질 가능성이 있기에 ◯◯공사의 내부 인사규정에 따라 명예퇴직을 실시할 경우 추후 문제 발생 가능성이 있다. 따라서 위 지방공기업 설립·운영기준에 따라 인사규정을 수정하고 ‘명예퇴직 실시계획’을 공고 후 명예퇴직 절차를 밟기를 권고한다.

① 헌법재판소는 공직선거법에 규정된 90일 전 사퇴 조항의 기본권 침해 여부를 심리한 적이 있다.(당시에는 60일 전사퇴로 규정되어 있었음) 헌법재판소는 공직선거법 제53조 제1항 규정이 합헌이라고 인정하면서, 위 규정은 선거의 공정성과 직무전념성을 추구하는 효과가 있으므로 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다고 보았다. 그리고 만약 공무원 등이 그 직을 유지한 채 공직후보자로서 선거에 참가할 수 있다면 부적절하게 지위와 권한을 행사하거나 선거구민들에게 유리한 편파적인 행정이나 법 집행을 행할 소지가 있으므로 공직선거에 입후보하고자 하는 공무원을 현직에서 배제시킨 것이 과도한 공무담임권 제한이라고 볼 수 없다고 판단하였다.(전원재판부 2006헌마547 결정)

② 공직선거법 제53조 제1항 제6호에 따르면, 지방공기업법 제2조(適用範圍)에 규정된 지방공사와 지방공단의 상근 임원의 경우 90일 전 사퇴 규정이 적용되는데, ◯◯공단은 지방공기업법 제76조에서 정한 바와 같이 지방공기업법 제2조의 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 설립된 지방공단이므로 지방공단의 임원의 경우 공직선거법의 규정이 적용될 수 있다고 봄이 상당하다.

③ 따라서 상근 임원인 공단 이사장이 공직선거법 제53조 제1항 단서에서 말하는 ‘그 직을 가지고 입후보하는 경우’에 해당하지 않는 한, ◯◯공단에서 인사규정에 공직선거법에 따른 사퇴 규정을 마련하여 사직을 요구하는 것은 가능하다고 사료된다.